Le persone giuridiche straniere

In una delle prime decisioni giurisprudenziali note si è affermato il principio secondo cui le norme del d. lgs. n. 231 del 2001 sono applicabili anche nei confronti di società straniera che, pur avendo la sede principale all’estero, operi in Italia tramite un’associazione temporanea di imprese nazionali. A fondamento dell’applicabilità della normativa italiana si è sostenuto che le persone giuridiche straniere, nel momento in cui operano nel nostro Paese, anche eventualmente tramite un’associazione temporanea di imprese, hanno il dovere di osservare e rispettare la legge italiana, indipendentemente dall’esistenza o meno nel Paese di appartenenza di norme che regolino in modo analogo la medesima materia. Sulla base di tali premesse in diritto, è stata applicata nei confronti di una società tedesca la misura interdittiva del divieto, della durata di un anno, di contrattare (ovviamente in Italia) con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere la prestazione di un pubblico servizio (v. § 2), nonostante l’ordinamento tedesco preveda la possibilità di assoggettare le società commerciali soltanto a sanzioni amministrative di natura pecuniaria (Geldbusse), a norma dell’art. 30 dell’OWiG.

La decisione è stata da taluno commentata favorevolmente. Si è osservato in particolare che alla questione, sollevata dalla difesa della società straniera, il provvedimento in questione aveva fornito adeguata risposta, richiamando l’obbligatorietà della legge italiana per tutte le condotte e le attività svolte nel nostro Paese, in mancanza di una norma di legge che disponga diversamente: criterio di riferimento indirettamente confermato dalla disciplina di cui all’art. 4. Tale norma, recante la disciplina dei reati commessi all’estero, dispone, al comma 1, che nei casi e alle condizioni previste dagli artt. 7, 8, 9 e 10 c. p., gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale rispondono anche in relazione ai reati commessi all’estero, purché nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto.

L’ordinanza ha suscitato peraltro anche alcune critiche. Si è osservato che l’esegesi del disposto normativo si sarebbe tradotta in una evidente dilatazione della sua sfera di operatività e, in ultima analisi, in una interpretazione estensiva, preclusa sia dal principio di legalità sancito dell’art. 2, ai sensi del quale l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto; sia dal divieto di applicazione delle leggi penali e di quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi oltre i casi e i tempi in esse considerate, posto dall’art, 15 delle Disposizioni sulla legge in generale (r. d. 16 marzo 1942, n. 262), operante anche in questa materia.

Si è aggiunto, a conferma dell’assunto, che argomenti contrari non sembrano possano essere desunti né dall’art. 25 della legge 31 maggio 1995, n. 218, recante la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, ai sensi del quale le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione; si applica tuttavia la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti: eccezione alla regola generale che non ricorre nel caso in esame. Né, a diversa conclusione, inducono gli artt. 2508, comma 3, e 2509 c. c., che si riferiscono a situazioni diverse: il primo riguarda l’osservanza da parte delle sedi secondarie, dislocate in Italia, di società costituite all’estero delle disposizioni che regolano l’esercizio dell’impresa o che la subordinano all’osservanza di particolari condizioni; mentre il secondo concerne la subordinazione delle società costituite all’estero, che sono di tipo diverso da quelle regolate dal codice civile italiano, alle sole norme delle società per azioni per ciò che riguarda gli obblighi relativi all’iscrizione degli atti nel registro delle imprese e la responsabilità degli amministratori.

Muovendo dal riconoscimento della natura composita dell’illecito amministrativo derivante da reato, si è da altri osservato criticamente che la commissione di uno dei reati indicati negli artt. 24 ss. costituisce il presupposto necessario per il sorgere della responsabilità dell’ente collettivo, che “si fonda (anche e soprattutto) su profili di tipicità soggettiva, e cioè su condotte inottemperanti ad un dovere di diligenza, realizzate dove l’ente ha sede. Sicché, sotto questo profilo, potrebbe revocarsi in dubbio che l’illecito sia commesso in Italia (solo perché il reato viene qui realizzato) e che possa essere dunque assoggettato, ad esempio, alla disciplina codicistica penale”.

Che si tratti di fattispecie complessa è fuori discussione: l’assoggettabilità alla sanzione amministrativa presuppone la commissione di un fatto penalmente rilevante, tra quelli compresi nel catalogo tassativo delineato dalla legge. Non si vede allora per quale ragione l’ente con sede all’estero non debba rispondere dell’illecito amministrativo dipendente da un reato commesso in Italia, nel suo interesse o a suo vantaggio, da persona che si trovi in posizione apicale, ove l’ente stesso non sia riuscito a fornire la prova contraria prevista dall’art. 6; ovvero da persona sottoposta alla direzione o alla vigilanza dei vertici dell’ente, allorché il pubblico ministero sia riuscito a dimostrare la sua colpa in organizzazione. Se la mancata adozione e la mancata efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione o la mancata vigilanza sul loro funzionamento o il mancato loro aggiornamento da parte di un idoneo organo di controllo, ovvero se la disorganizzazione dell’ente hanno reso possibile la realizzazione in Italia di un reato che genera la responsabilità amministrativa dell’ente stesso, per il cui accertamento è competente il giudice penale, non si vede per quale ragione debba operarsi una scissione della fattispecie complessa.

Non v’è alcuna norma su cui si possa fondare l’opinione contraria; anzi, come riconoscono gli stessi critici dell’interpretazione qui accolta, potrebbero essere invocate, a sostegno, ragioni di carattere sistematico, ora che l’art. 97-bis, comma 5, del d. lgs. 9 luglio 2004, n. 197 (Attuazione della direttiva 2001/24/CE in materia di risanamento e liquidazione degli enti creditizi) estende, sia pure con alcune deroghe, le sanzioni per illecito amministrativo dipendente da reato alle succursali italiane di banche comunitarie o extracomunitarie.