La legittimità della partecipazione delle PP.AA. in società di natura giuridica privata è legata, oltre che ad una serie di ‘momenti’ di natura – a dir così – formale, anche alle finalità che dette società si propongono di perseguire.
L’art. 4, co. 1, D.Lgs. 175/2016, prevede infatti che «Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società».
Posto questo divieto, il comma successivo elenca le finalità che consentono la partecipazione pubblica in società di natura privata. Ed invero, si afferma che «le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle [seguenti] attività: a) produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche […]; c) realizzazione e gestione di un’opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale attraverso un contratto di partenariato […], con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all’articolo 17, commi 1 e 2; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti […]; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici».
Sono ritenute legittime le partecipazioni pubbliche che si propongono di perseguire ulteriori finalità. Il decreto ne contempla espressamente alcune: ad esempio, la valorizzazione e l’utilizzo di beni immobili facenti parte del patrimonio della società partecipante; la gestione di spazi fieristici e la organizzazione di eventi fieristici; la realizzazione e gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane.
La finalità perseguita dalla società privata deve essere riportata nell’atto deliberativo di costituzione della società stessa o di acquisto della partecipazione societaria.
Ed invero, l’art. 5, co. 1, dispone che, «a eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsioni legislative», «l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica […] o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali».
Nel medesimo atto deliberativo devono essere evidenziate «le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria e in considerazione della possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato».
Dalla motivazione deve altresì emergere la «compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa».
L’amministrazione deve inviare l’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta alla Corte dei conti e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
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