Il market abuse tra D.lgs. 107/2018 e D.lgs. 231 01. Una riforma completata?

Il 29 Settembre è entrato in vigore il Decreto Legislativo 10 Agosto 2018, n. 107 con importante modifiche al regime del market abuse ed impatti sulla responsabilità dell’ente.

Lo scorso 29 Settembre è entrato in vigore il Decreto Legislativo 10 agosto 2018, n. 107 (Norme di adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento UE n. 596/2014, relativo agli abusi di mercato), e con esso importanti modifiche al regime del market abuse.

In questa sede si intende condividere delle riflessioni con specifico riferimento alla responsabilità dell’ente per gli illeciti amministrativi di market abuse (art 187-quinquies T.U.F.).

Nella formulazione previgente si poneva in capo all’Ente una responsabilità civile derivante dalla responsabilità della persona fisica che avesse commesso illeciti amministrativi (abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato) nell’interesse o a vantaggio dell’ente stesso ed una conseguente condanna per l’ente al pagamento di una somma pari all’importo della sanzione amministrativa irrogata alla persona fisica, il D. Lgs. 107/2018, invece, ha portato con sé una rivoluzione copernicana nel rapporto responsabilità persona fisica-persona giuridica e natura della responsabilità di quest’ultima.

Il nuovo art 187-quinquies T.U.F. sancisce una vera e propria responsabilità dell’ente da illecito amministrativo, distinta da quella della persona fisica, anche se da questa derivante. Il primo periodo del comma 1 dell’art 187-quinquies, nella nuova formulazione, prevede che: “L’Ente è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da ventimila euro fino a quindici milioni di euro, ovvero fino al quindici per cento del fatturato, quando tale importo è superiore a quindici milioni di euro e il fatturato è determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma l-bis, nel caso in cui sia commessa nel suo interesse o a suo vantaggio una violazione del divieto di cui all’articolo 14 o del divieto di cui all’articolo 15 del regolamento (UE) n. 596/2014.”

Se nella vigenza di una responsabilità civile derivante dalla responsabilità amministrativa della persona fisica l’Ente rischiava di vedersi comminata una sanzione pecuniaria di importo compreso tra 20.000 e 3.000.000 euro in caso di commissione di “Abuso di informazioni privilegiate”, oggi la persona fisica che commette l’illecito di “Abuso e comunicazione illecita di informazioni privilegiate” (la nuova rubrica introdotta dal D.lgs. 107/2018) rischia la sanzione pecuniaria da 20.000 a 5.000.000 euro e l’Ente, dal canto suo, come anticipato poc’anzi, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria  da 20.000 a 15.000.000 euro,  ovvero  fino  al 15% del fatturato, quando tale importo è superiore a 15.000.000 euro, nel caso in cui l’illecito sia commesso nel suo interesse o a suo vantaggio.

Parimenti accade per la “Manipolazione del mercato”: se nella vigenza della responsabilità civile derivante da responsabilità amministrativa della persona fisica l’ente rischiava di vedersi comminata una sanzione pecuniaria di importo compreso tra 20.000 e 5.000.000 euro, oggi l’Ente, ove ricorrano interesse e/o vantaggio, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria 20.000 a 15.000.000 euro,  ovvero fino al 15% del fatturato, quando tale importo è superiore  a 15.000.000 euro e il fatturato è determinabile ex art. 195, comma 1 bis.

Non è tutto. L’art. 187 quinquies, comma 3 continua a prevedere che l’Ente non sia responsabile “se dimostra che le persone sopra indicate (n.d.r. le persone fisiche, recte i soggetti apicali) hanno agito esclusivamente nell’interesse proprio o di terzi”, ponendo così in capo allo stesso un onere probatorio rigoroso, che supera la presunzione di non colpevolezza vigente nell’ordinamento penalistico e si presenta anche più rigido rispetto a quello che ogni ente ha nell’ambito della responsabilità amministrativa ex D.lgs. 231 01.

Peraltro quest’ultimo riferimento alla responsabilità ex D. Lgs. 231 01 è rafforzato dal successivo comma 4 dell’art. 187 quinquies, anch’esso rimasto immutato, ove si legge che “[…] in relazione agli illeciti amministrativi menzionati, si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 6, 7, 8 e 12 del d.lg. 231 01” con ciò assegnando rilievo esimente all’adozione del Modello di organizzazione, gestione e controllo, affermando l’autonomia della responsabilità dell’ente anche nei casi di autore non identificato e prevedendo, altresì, la riduzione della sanzione nelle ipotesi di danno patrimoniale di particolare tenuità o in seguito a condotte riparatorie.

E se questo è il nuovo assetto normativo della responsabilità dell’ente nel caso di illeciti di market abuse secondo il T.U.F., pare senz’altro importante evidenziare come l’art. 25 sexies D.Lgs. 231 01 sia rimasto assolutamente invariato e, come dunque, ad oggi, all’Ente possa essere, altresì, imputata la responsabilità ex art. 25 sexies D.lgs. 231 01 e, pertanto, comminata una sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote, il che significa – tenuto conto del valore massimo che ciascuna quota può avere – una sanzione pecuniaria fino a 1.549.370,00 euro.

In definitiva, allo stato attuale, per i reati di market abuse l’autorità Giudiziaria può applicare la sanzione pecuniaria anzidetti ex art. 25 sexies D.lgs. 231 01 e la Consob, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 187 terdecies T.U.F. può irrogare sanzioni amministrative per un importo fino a dieci volte superiore.

La disciplina di nuovo conio limita la sua portata al profilo della sanzione pecuniaria ed ignora completamente la dimensione processuale del ne bis in idem destando, a tal proposito, alcune perplessità nei primi commenti, tenuto anche conto delle recenti sentenze della CGUE del 20 Marzo 2018 (sentenze Menci, Ricucci, Di Puma).

Anzi, la render ancor più doverosa un’ulteriore riflessione sul ne bis in idem e sulla compatibilità e cumulabilità delle due fattispecie vi è la modifica apportata all’art. 187 terdecies T.U.F. dal D.lgs. 107/2018, ove si legge che “Quando per lo stesso fatto è stata applicata, a carico del reo, dell’autore della violazione o dell’ente una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’articolo 187-septies ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato: a) l’autorità giudiziaria o la CONSOB tengono conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate; b) l’esazione della pena pecuniaria, della sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero della sanzione pecuniaria amministrativa è limitata alla parte eccedente quella riscossa, rispettivamente, dall’autorità amministrativa ovvero da quella giudiziaria.”

Se da un lato sembra di poter affermare che lo strumento di difesa rispetto alla responsabilità amministrativa ex art. 187 quinquies T.U.F. ed alla responsabilità amministrativa derivante da reato ex D.lgs. 231 01 ed ancor prima lo strumento di prevenzione del rischio da reato, sia il modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.lgs. 231 01, dall’altro lato assistiamo ad una Riforma che amplia il penalmente rilevante in ambito di market abuse, ridisegnando le fattispecie, inasprisce le sanzioni pecuniarie (elevando il massimo della cornice edittale) e limita l’effetto potenzialmente dirompente, peraltro vietato dall’art. 50 della Carta dei Diritti fondamenti dell’Unione Europea, del doppio binario introducendo l’obbligo di “tener conto” della pena/sanzione già irrogata, ma comunque lo preserva e conserva. Ciò lascia delle zone d’ombra nell’analisi di una Riforma tanto attesa.

 

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Articolo di Chiara Morresi

Chiara Morresi, avvocato del Foro di Macerata, consulente in tema di Governance, Risk Management e Compliance, con una spiccata propensione all’interdisciplinarietà. Cura la progettazione, l’implementazione e l’aggiornamento di sistemi di controllo interno in materia di Responsabilità Amministrativa degli Enti, Anticorruzione e Protezione dei dati personali (GDPR). E’ Professional presso PK Consulting S.r.l. e presso Probitas S.r.l. ed autrice di articoli a commento delle novità introdotte in materia di prevenzione del rischio da reato dal nuovo Codice degli Appalti Pubblici (e non solo).

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