Legge anticorruzione e prevenzione del rischio da reato ex D.lgs 231 01

Il 18 dicembre 2018 è stata approvata la nuova Legge Anticorruzione, conosciuta come Spazza-corrotti. Ecco l’impatto sul D.lgs. 231 01.

In data 18 Dicembre 2018 il Decreto Anticorruzione (“Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”) è divenuto legge.

Sono diverse le novità introdotte dalla Legge Anticorruzione (mediaticamente definita Spazzacorrotti), dalla figura dell’agente provocatore alla specifica causa di non punibilità (art. 323 ter c.p.) per i pentiti che confessano volontariamente fatti non ancora oggetto di indagine ossia reati commessi non più di quattro mesi prima, a condizione che venga messa a disposizione l’utilità dallo stesso percepita o, ove impossibile, una somma di denaro di valore equivalente ovvero, ancora, a condizioni che vengano indicati elementi utili e concreti per individuarne il beneficiario effettivo; ciò su cui la presente trattazione intendere riflettere è l’impatto che lo stesso ha avuto e avrà sul D.Lgs. 231 01, la sede naturale ove l’ordinamento giuridico italiano declina il proprio impegno – sempre più vivo – nella prevenzione del rischio da reato.

L’art. 25 D.lgs. 231 01 rubricato “Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione tra privati” è stato così riformato:

1)  il novero dei reati presupposto è stato ulteriormente ampliato con l’introduzione al comma 1 del reato di “traffico di influenze illecite” (art. 346 bis c.p.), a sua volta interessato da un’importante riforma sia in termini di estensione del perimetro della fattispecie sia in termini di inasprimento della pena che dalla reclusione da uno a tre anni passa alla reclusione da uno a quattro anni e sei mesi;

2)  la sanzione interdittiva prevista per i reati di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 25 è stata inasprita: se ante riforma era prevista una durata non inferiore ad un anno, con il Decreto spazza-corrotti la sanzione interdittiva avrà durata “non inferiore a quattro anni e non superiore a sette anni” ove il reato presupposto sia stato commesso da un soggetto apicale ovvero durata “non inferiore a due anni e non superiore a quattro anni” ove il reato presupposto sia stato, invece, commesso da un soggetto sottoposto alla direzione e controllo del soggetto apicale;

3)  al comma 5 bis è stata introdotta una sanzione interdittiva attenuata (“non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni”) nel caso in cui prima della sentenza di primo grado l’Ente si sia efficacemente adoperato per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, per assicurare le prove dei reati e per l’individuazione dei responsabili ovvero per il sequestro delle somme o altre utilità e abbia eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Integra il reato di “traffico di influenze illecite”, introdotto dalla Legge 190 del 2012 e riformato dal Decreto Anticorruzione, “chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli 318, 319, 319-ter e nei reati di corruzione di cui all’articolo 322-bis, sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all’articolo 322-bis, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio o uno degli altri soggetti di cui all’articolo 322-bis, ovvero per remunerarlo in relazione all’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, è punito con la pena della reclusione da un anno a quattro anni e sei mesi”.

L’inclusione di questa fattispecie nel novero dei reati presupposto 231 rende doveroso un attento aggiornamento dell’analisi di rischio per gli Enti già dotati di Modello di organizzazione, gestione e controllo considerando che il rischio può, fisiologicamente, annidarsi in attività che pongono in relazione due soggetti privati uno dei quali funge da intermediario “illecito” vero un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio in cambio di un interesse o vantaggio, poiché diversamente non rileverebbe ai fini 231, e verificando, dunque, l’adeguatezza del sistema dei controlli interni esistenti ovvero la necessità di intervento. Per gli Enti che non ne siano dotati affatto, vista la potenziale estensione della fattispecie, questa novità non può che tradursi in un motivo, ulteriore rispetto ad un’ampia serie di altri interessanti motivi, per valutare l’adeguamento al D.Lgs. 231 01, con tutto quanto ne consegue.

Se la novità del punto 1) suscita questa prima considerazione, che sarebbe interessante arricchire con riflessioni rispetto ad esempi di commissione del reato che possano guidare nell’analisi di rischio e nella costruzione di un adeguato sistema dei controlli, la novità del punto 2) riguarda, invece, i reati di corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p.), corruzione in atti giudiziari (art. 319 ter c.p.), istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.), applicabile ex D.lgs. 231 01 sulla scorta del richiamo al corruttore (art. 321 c.p.). Il riformato art. 25, comma 5 D. Lgs. 231 01 prevede l’irrogazione di una sanzione interdittiva più elevata rispetto al passato con una cornice edittale che varia a seconda del ruolo dell’autore del reato presupposto (cornice edittale più aspra per soggetto apicale) con esplicito riferimento alle sanzioni di cui all’art. 9, comma 2 D.lgs. 231 01 ossia all’interdizione dall’esercizio dell’attività, alla sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni, al divieto di contrattare con la P.A., all’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e all’eventuale divieto di pubblicizzare beni o servizi.

E se da un lato si ha un inasprimento della sanzione interdittiva 231 per l’Ente, coerentemente alla riforma dell’art. 317 bis c.p. che introduce l’incapacità in perpetuo di contrattare con la Pubblica Amministrazione accanto all’interdizione dai pubblici uffici, dall’altro la novità di cui al punto 3) si ha l’introduzione di un’attenuante specifica della sanzione interdittiva particolarmente interessante.

Ebbene se sin dall’emanazione del D. Lgs. 231 01 è stata riconosciuta un’efficacia attenuante al cosiddetto modello ex post che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 13 comma 3 e 17 comma 1, consente di porsi al riparo da sanzioni interdittive nel caso in cui prima della dichiarazione di apertura del dibattimento concorra l’Ente abbia risarcito integrale del danno ovvero si sia efficacemente adoperato a tal fine, abbia eliminato le carenze organizzative adottando e attuando un modello organizzativo idoneo ed abbia, altresì, messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca, con lo Spazza-corrotti si è introdotta l’attenuante della sanzione interdittiva per l’ipotesi in cui l’Ente assolva l’onere declinato nel comma 5 bis dell’art. 25 (direi quasi coincidente con quello previsto dall’art. 17) prima della sentenza di primo grado, quindi anche successivamente all’apertura del dibattimento.

Che sia stata introdotta una nuova species di modello di organizzazione, gestione e controllo ex post, con una peculiare efficacia e limitato alla sola categoria di reati presupposto di cui all’art. 25 (meglio conosciuti come “reati commessi nei rapporti con la P.A.”)? Chiaro è che le novità dei punti 2) e 3) non riguardano il reato presupposto del traffico di influenze illecite, visto l’inserimento dell’art. 346 bis c.p. nel solo primo comma e del mancato rinvio allo stesso nel comma 5 e, conseguentemente, nel comma 5 bis e vista, dunque, la mancata previsione di sanzioni interdittive per l’Ente al riguardo.

La riforma, ben più ampia, introdotta dal Decreto Spazza-corrotti è, e lo sarà ancora a lungo, foriera di spunti di riflessione che saranno oggetto di specifici e successivi approfondimenti su Portale 231 volti, principalmente, a suscitare l’interesse degli operatori ad un interessante e stimolante confronto al riguardo.

Articolo di Chiara Morresi

Chiara Morresi, avvocato del Foro di Macerata, consulente in tema di Governance, Risk Management e Compliance, con una spiccata propensione all’interdisciplinarietà. Cura la progettazione, l’implementazione e l’aggiornamento di sistemi di controllo interno in materia di Responsabilità Amministrativa degli Enti, Anticorruzione e Protezione dei dati personali (GDPR). E’ Professional presso PK Consulting S.r.l. e presso Probitas S.r.l. ed autrice di articoli a commento delle novità introdotte in materia di prevenzione del rischio da reato dal nuovo Codice degli Appalti Pubblici (e non solo).

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