Società in house e miste: il controllo analogo e congiunto, e la gara “a doppio oggetto”

Le società in house e quelle miste pubblico-privata sono le forme di partecipazione pubblica in soggetti di natura giuridico privata maggiormente ricorrenti.

Le società in house e quelle miste pubblico-privata sono disciplinate in maniera puntuale dal d.lgs. 175/2016 e sono le due differenti tipologie di partecipazione pubblica in soggetti di natura giuridica privata maggiormente ricorrenti.

Le società in house sono quelle sulle quali la P.A. esercita un controllo analogo o un controllo analogo congiunto.

Al fine di comprendere cosa sia una società in house bisogna quindi capire cosa si intende per controllo, in generale, e cosa sia il controllo analogo e quello analogo congiunto, in particolare.

Per «controllo» deve intendersi la situazione descritta nell’art. 2359 c.c. Esso può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, «per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo».

Il controllo analogo, invece, è quella situazione in cui «l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata». Tale controllo può anche essere esercitato «da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione partecipante».

Il «controllo analogo congiunto», infine, è la situazione in cui «l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi». In particolare, la suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 5, co. 5, D.Lgs. 50/2016.

Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che le controllano.

Ai fini della realizzazione dell’assetto organizzativo che consenta la situazione di controllo sopra descritta l’art. 16, co. 2, prevede che: «a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’art. 2380-bis e dell’art. 2409-novies c.c.; b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell’art. 2468, co. 3, c.c.; c) in ogni caso, i requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali; tali patti possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’art. 2341-bis, co. 1, c.c.».

Inoltre, gli statuti delle società devono prevedere che oltre 80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.

La diversità della composizione societaria è l’elemento differenziante le società in house da quelle miste pubblico-private.

In queste ultime la selezione da parte del pubblico del socio privato avviene con procedure ad evidenza pubblica a norma dell’art. 5, co. 9, D.Lgs. n. 50/2016. Tale procedura selettiva ha ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista. Per questo motivo la selezione in parola viene definita “a doppio oggetto”.

La partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la sua durata non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione.

Anche in questo caso il decreto 175 detta prescrizioni riguardanti il contenuto degli statuti delle società. In particolare, l’art. 17, co. 4, prevede che: «a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’art. 2380-bis e dell’art. 2409-novies c.c. al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa; b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici partecipanti e ai soci privati di particolari diritti, ai sensi dell’art. 2468, co. 3, c.c., e derogare all’art. 2479, co. 1, c.c. nel senso di eliminare o limitare la competenza dei soci; c) gli statuti delle società per azioni possono prevedere l’emissione di speciali categorie di azioni e di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato; d) i patti parasociali possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’art. 2341-bis, co. 1, c.c., purché entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la società è stata costituita».


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Articolo di Ambrogio De Siano

Ambrogio De Siano è professore agg. di Diritto processuale amministrativo presso il Dipartimento di Giurisprudenza della Seconda Università degli Studi di Napoli. È autore di numerose pubblicazioni nell’ambito del diritto amministrativo, riguardanti in particolare i rapporti economico/finanziari tra i diversi livelli di governo.

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