Whistleblowing e Modello 231

AS 2208 approvato dal Senato il 18 ottobre 2017 e ora all’esame della Camera in seconda lettura.

L’art. 2 (Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato) integra l’art 6 del d.lg. n. 231, con un nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale:

“I modelli di cui alla lettera a) del comma 1 prevedono:

a) uno o più canali che consentano ai soggetti indicati nell’articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o diviolazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione;

b) almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;

c) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione;

d) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate.”

Il Senato ha, inoltre, apportato due importanti modifiche al testo originario del d.d.l. :

nelle ipotesi di segnalazione effettuata nelle forme e nei limiti sopra previsti, il “perseguimento dell’interesse all’integrità dell’ente nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni” costituisce giusta causa di rivelazione di notizie coperte dall’obbligo di segreto professionale (art 622 c.p.) e scientifico/industriale (art 623 c.p.) e rientranti nell’obbligo di fedeltà del lavoratore ex art 2105 c.c.

Quanto appena detto non vale nel caso in cui l’obbligo di segreto professionale gravi su chi sia venuto a conoscenza della notizia in ragione di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza con l’ente, l’impresa o la persona fisica interessata.

Quando notizie e documenti che sono comunicati all’organo deputato a riceverli siano oggetto di segreto aziendale o professionale, costituisce violazione del relativo obbligo di segreto la rivelazione con modalità eccedenti rispetto alle finalità dell’eliminazione dell’illecito e, in articolare, la rivelazione al di fuori del canale di comunicazione specificamente predisposto a tal fine.

Alcune osservazioni:

1. La disciplina del whistleblowing e la relativa tutela vengono previste solo in relazione agli enti collettivi che abbiano adottato un Modello organizzativo ai sensi del d.lg. 231/2001 (si dispone infatti l’integrazione dell’art 6 del d.lg. 231). Tale scelta appare discutibile: la tutela dell’integrità aziendale è finalità rilevante solo per questi enti?

2. Non si parla più di “obbligo” di segnalazione, ma di canali che “consentano” di segnalare. Evidentemente non è stato ritenuto opportuno (e realistico) sancire un vero e proprio obbligo di segnalazione a carico del dipendente.

3. Il whistleblower può essere uno dei soggetti ex art 5 (apicale o sottoposto alla direzione e alla vigilanza dell’apicale), mentre il testo originario contemplava anche coloro che collaborassero “a qualsiasi titolo” con l’ente.

4. Oggetto della segnalazione possono essere condotte illecite o violazioni del Modello: l’espressione utilizzata (“condotte illecite”, tout court) comprende sicuramente anche quelle in corso di esecuzione. Il testo originario non era altrettanto chiaro, facendo invece riferimento alle condotte illecite che il segnalante riteneva “essersi verificate”.

5. Oggetto della segnalazione possono essere solo reati (ed illeciti amministrativi)-presupposto ex d.lg. 231 (condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto): è vero che si inserisce l’istituto nell’ambito dei Modelli organizzativi, ma tale limitazione appare difficilmente comprensibile se si pone come fine ultimo la tutela dell’integrità aziendale (si pensi ai casi di appropriazione indebita o di rivelazione di segreto industriale da parte di un manager).

6. Potranno essere segnalate condotte illecite commesse in danno dell’ente e non a suo vantaggio? Sarebbe senz’altro opportuno, ma dal tenore testuale delle nuove disposizioni ciò non emerge con chiarezza. Anzi, l’inserimento dell’istituto nell’ambito della compliance 231 potrebbe condurre ad interpretazioni più circoscritte; in senso contrario milita, tuttavia, il riferimento alla tutela dell’integrità dell’ente e al contrasto delle malversazioni.

7. Ad oggi il whistleblowing viene ricompreso nella prescrizione dell’art 6 sui flussi informativi che debbono pervenire all’ODV. Con la nuova legge verrà inserito in un comma ad hoc dell’art 6, il quale, a stretto rigore, non menziona l’ODV come destinatario. Andrà forse riesaminata la questione: destinatario della segnalazione può essere un soggetto/comitato distinto – in tutto o in parte – dall’ODV?

8. A mio avviso il regime di tutela che viene introdotto (segnalazione all’Ispettorato nazionale del Lavoro e nullità del licenziamento ritorsivo o discriminatorio: nuovi commi 2-ter e 2-quater dell’art 6 d.lg. 231) non dovrebbe essere inserito nell’art 6, ma nella legge emananda, per non appesantire oltremodo l’art 6 e perchè fuori contesto rispetto al contenuto della norma, che si occupa dei requisiti essenziali del Modello.

9. Si tratta della seconda integrazione normativa dell’art 6 d.lg. 231, dopo quella apportata dalla legge n. 183/2011 che ha inserito il comma 4-bis sulla possibile coincidenza soggettiva tra OdV e Collegio Sindacale nelle società di capitali. L’art 6 diventa, comunque, ipertrofico con la maxi-integrazione sul whistleblowing, a differenza degli altri contenuti del Modello, che sono trattati in maniera estremamente sintetica.

10. A differenza del testo originario non si prevede più che il Modello debba prevedere sanzioni per coloro che compiano atti di ritorsione o discriminatori nei confronti del segnalante. Si trattava sicuramente di disposizione delicata, che avrebbe potuto instaurare dinamiche critiche all’interno dell’ente, anche per quanto riguarda il ruolo dell’ODV (che avrebbe dovuto, in ipotesi, approfondire decisioni sulla gestione del personale). Ad ogni modo il sistema sanzionatorio dovrà essere integrato con la previsione di sanzioni specifiche per le ipotesi di violazione del sistema di tutela della riservatezza del segnalante.


In tema di OdV e Organismo di vigilanza Portale 231 e i suoi autori collaborano attivamente con Probitas nell’erogare alta formazione. Se siete interessati è possibile iscriversi compilando il form a questo link.

Articolo di Maurizio Arena

Avvocato penalista con competenze di diritto penale societario, responsabilità da reato degli enti ex d.lg. 231/2001, normativa antiriciclaggio e normativa anticorruzione, nonché storico collaboratore e informatore del nostro team di formazione.

Contattaci:

Accetto le condizioni sulla Privacy. [Leggi]