Compliance 231 (e non solo): nuovo Codice degli Appalti Pubblici e delle Concessioni tra conformità ed opportunità

Pianificazione, programmazione e progettazione

E’ stata la L. 190/2012 a dare prova, per prima, di come quei concetti introdotti oltre quindici anni fa con il D.lgs. 231/2001 possano pervadere efficacemente ambiti di operatività differenti ove, seppur con una diversa platea di soggetti e di interessi giuridici coinvolti, l’organizzazione e la gestione riescano a dimostrare di essere strumenti imprescindibilmente connessi alla creazione di un sistema di controllo capace di prevenire il rischio da reato. Ebbene, la stessa forza che tutt’oggi muove l’ordinamento affinché si radichi una cultura della prevenzione della corruzione, ancor prima che della repressione, sembrerebbe che abbia caratterizzato anche la stesura del nuovo Codice degli Appalti in un’ottica di crescente organizzazione e gestione del rischio da reato imposta, con strumenti diversi, a tutti i soggetti coinvolti.

Considerato che la scarsa trasparenza a monte della gara d’appalto e la patologica proliferazione delle varianti in corso d’opera sui progetti già approvati sono stati per lungo tempo l’humus della corruzione, delle infiltrazioni mafiose e, più in generale, della criminalità, è proprio dalla triade del Titolo III, Parte I del nuovo Codice che prende avvio l’analisi. “Pianificazione, programmazione e progettazione”: dei concetti già noti nel previgente Codice degli appalti, ma dai contenuti notevolmente mutati e con un’efficacia in termini di prevenzione del rischio da reato meritevole di attenzione.

Pianificazione e programmazione
  • le amministrazioni aggiudicatrici, oltre a dover programmare su base triennale i lavori pubblici di importo pari o superiore a 100.000 euro, hanno altresì l’obbligo di adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro (sebbene la Legge di bilancio 2017 ne abbia differito l’operatività all’esercizio 2018);
  • la relazione con gli altri documenti programmatori (si pensi, tra tutti, al DUP) e con il bilancio viene riscritta ricorrendo più opportunamente al termine di “coerenza” ed avviando, con ciò, le amministrazioni ad una programmazione coordinata;
  • la programmazione triennale per i lavori di importo pari o superiore ad 1.000.000 euro presuppone la preventiva approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;
  • sin dalla programmazione vi è bisogno di nominare un Responsabile unico del procedimento chiamato ad assolvere una complessa rete di compiti tra i quali spicca il ruolo propositivo e collaborativo per la predisposizione della programmazione e la sorveglianza circa “l’efficiente gestione economica dell’intervento”.
Progettazione
  • la progettazione in materia di lavori pubblici si articola in tre (nuovi!) livelli di successivi approfondimenti tecnici, ossia il progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo ed il progetto esecutivo;
  • il progetto di fattibilità tecnica ed economica diviene il livello di progettazione di maggior rilevanza considerato l’obiettivo che si pone (anch’esso nuovo!), ossia “individuare tra più soluzioni quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività”;
  • l’art. 59 prevede che negli appalti relativi ai lavori venga posta a base di gara il progetto esecutivo (il livello di progettazione più avanzato) e reintroduce la separazione tra progettazione e costruzione riducendo ai minimi termini la possibilità del cd. appalto integrato.

Da un lato deve apprezzarsi il fatto che, a seguito di un’importante presa di coscienza, istituti già esistenti siano stati ridisegnati pretendendo una maggior e più efficiente organizzazione della Pubblica Amministrazione nel momento in cui individua ciò di cui ha bisogno e mirando ad una progettazione connotata da maggior dettaglio e qualità, dall’altro lato non può che lamentarsi la perdurante attesa dei decreti attuativi.

Rispetto alla programmazione si attende un decreto del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti che, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, previo parere del CIPE e sentita la Conferenza Unificata, definisca in sostanza tutta una serie di informazioni necessarie a consentire l’effettiva operatività della nuova programmazione. Quanto, invece, alla progettazione ad essere atteso è un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che definisca i contenuti dei tre livelli progettuali, da adottarsi su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali.

Nel frattempo opera il regime transitorio di cui all’art. 216, commi 3 e 4 D.lgs. 50/2016.

Continuano ad applicarsi gli atti di programmazione già adottati ed efficaci relativamente ai lavori pubblici e gli acquisti e i servizi devono essere programmati solo ove l’importo unitario stimato sia superiore a 1 milione di euro (obbligo peraltro inserito di recente dalla Legge di Stabilità 2016, comma 505). I livelli progettuali continuano ad avere i contenuti di cui al previgente D.P.R. 207/2010 e, al contempo, vista la curiosa collocazione del rinvio alla disciplina transitoria (all’interno del comma 3, non già a chiusura dell’articolo, come invece accade nell’articolo sulla programmazione), dovrebbero (!) già assicurare il rispetto della nuova disciplina di cui all’art. 23, quanto meno negli obiettivi da perseguire.

L’impasse creato dall’attesa dei decreti attuativi (e non solo) potrà essere superato dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante circa l’indicazione delle caratteristiche, dei requisiti e degli elaborati progettuali necessari per la definizione di ogni fase di progettazione, così come l’impasse che verrà verosimilmente a crearsi nel momento in cui la P.A. dovrà programmare l’affidamento di servizi di ingegneria per la progettazione di un’opera dovendo muoversi “al buio”, senza poter più ricorrere ad uno studio preliminare (extra-progettazione), potrà essere superato dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante circa il ricorso a professionalità interne per la progettazione di lavori di “particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, […]”, ma si parla pur sempre di “eccezioni” che rischierebbero di diventare, ingiustificatamente, “regole”: non sarebbe forse il caso di intervenire ora, quando pur essendo tardi si è ancora in tempo, prevedendo “misure di controllo” effettivamente attuabili?

L’estensione della programmazione ed il più elevato dettaglio di progettazione sono delle ottime misure di controllo per prevenire il rischio di avviare procedure ad evidenza pubblica che nulla abbiano a che fare con il soddisfacimento dei bisogni della collettività o che non si curino del giusto compendio tra costi e benefici sol per favorire in qualche modo la criminalità, oltreché il rischio del proliferare di dannose e pericolose varianti in corso d’opera, tuttavia deve pur sempre preservarsi l’imprescindibile equilibrio tra costi della misura di controllo e valore del bene giuridico tutelato.

La misura di controllo non può “costare” più del bene giuridico tutelato: la paventata stratificazione di oneri ed adempimenti funzionali ed economici può rappresentare un fattore di rallentamento e mancato completamento degli interventi per come sembra essere congegnata.

Questo è il messaggio che ha voluto trasmettere il Consiglio di Stato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e, suo tramite, al Legislatore ed questo è il messaggio che può ancora essere recepito attraverso l’emanazione di ponderati decreti attuativi e, se del caso, attraverso il decreto correttivo al D.lgs. 50/2016 che dovrà essere emanato entro il 19 Aprile 2017.


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Articolo di Chiara Morresi

Chiara Morresi, avvocato del Foro di Macerata, consulente in tema di Governance, Risk Management e Compliance, con una spiccata propensione all’interdisciplinarietà. Cura la progettazione, l’implementazione e l’aggiornamento di sistemi di controllo interno in materia di Responsabilità Amministrativa degli Enti, Anticorruzione e Protezione dei dati personali (GDPR). E’ Professional presso PK Consulting S.r.l. e presso Probitas S.r.l. ed autrice di articoli a commento delle novità introdotte in materia di prevenzione del rischio da reato dal nuovo Codice degli Appalti Pubblici (e non solo).

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