ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione – definitive le nuove linee guida su corruzione e trasparenza.
L’8 novembre 2017 l’ANAC – Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato in via definitiva la delibera n. 1134 contenente le “Nuove Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”.
Con la determina n. 8/2015 l’Autorità Nazionale Anticorruzione si era già espressa per l’applicazione della materia da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici, alla luce delle vigenti disposizioni della legge n. 190/2012 e del dlgs 33 2013.
Il nuovo impianto normativo prevede, allo stato attuale, che le società e gli enti considerati applichino e integrino il modello 231 con misure idonee a prevenire i fenomeni di corruzione e di illegalità in coerenza con il D. Lgs. 190/2012 e nel rispetto della disciplina relativa alla trasparenza, che abbraccia con un più ampio respiro anche il nuovo Regolamento sulla privacy (GDPR).
Trasparenza, integrazione del sistemi di controlli, rafforzamento dei presidi di controllo, protezione dei dati sono quindi elementi che richiedono un significativo lavoro da parte dei soggetti interessati e che rischiano di appesantire i processi operativi.
Per far fronte al complesso impianto documentale del quale le Società devono dotarsi per contrastare i fatti di maladministration e le fattispecie di reato nel contesto interno ed esterno dell’ente, l’ANAC fornisce un’indicazione del tutto rilevante: e cioè, che in una logica di efficacia delle misure e di semplificazione degli adempimenti previsti dalle normative applicabili e in base a quanto previsto all’interno del PNA 2016, i soggetti interessati possono fare riferimento alla best practice per la prevenzione della corruzione: la norma UNI ISO 37001.
Si tratta di uno standard certificabile che definisce le buone prassi internazionali e che può essere adottato in fase di progettazione e di implementazione di un sistema capace di:
- individuare e valutare i rischi di corruzione;
- realizzare un efficace sistema di controllo;
- definire e rendere noto il codice di comportamento;
- erogare formazione per rafforzare la cultura della legalità;
- tutelare coloro che segnalano illeciti;
- monitorare e migliorare il sistema posto in essere per prevenire la corruzione.
In merito alla gestione del rischio le società effettuano un’analisi del contesto e della realtà organizzativa per individuare in quali aree o settori di attività e secondo quali modalità si potrebbero verificare i fatti corruttivi, oltre ad individuare le necessarie misure preventive. Il risultato di un’analisi completa e il più possibile rappresentativa della realtà societaria può essere garantito attraverso l’utilizzo della metodologia Lean Compliance®.
Nelle materie oggetto della precedente determinazione n. 8/2015 sono dunque intervenute alcune innovazioni normative.
La principale novità delle nuove Linee guida sta nell’aver considerato nell’ambito soggettivo di applicazione anche enti interamente di diritto privato con una significativa soglia dimensionale data dall’entità del bilancio non inferiore ai cinquecentomila euro e nell’aver affiancato, quale strumento di trasparenza, il nuovo accesso generalizzato agli obblighi di pubblicazione già disciplinati dal dlgs 33 2013.
Relativamente all’ambito soggettivo di applicazione, il nuovo impianto normativo risolve la gran parte dei dubbi interpretativi che nascevano dalla precedente disciplina, sebbene talvolta riducendone in parte il perimetro di validità.
L’ambito soggettivo definito all’interno dell’art. 2-bis del dlgs 33 2013 comprende:
- pubbliche amministrazioni;
- enti pubblici economici;
- ordini professionali;
- società in controllo pubblico (comprese anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile è esercitato da una pluralità di amministrazioni);
- associazioni, fondazioni e altri enti di diritto privato comunque denominati anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo di amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni;
- società in partecipazione pubblica, associazioni fondazioni ed enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o gestione di servizi pubblici.
Ai fini delle presenti Linee guida, risulta confermata la distinzione operata con la determina n. 8 del 2015 tra enti di diritto privato in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza sia in riferimento alla propria organizzazione che riguardo al complesso delle attività svolte, e altri enti di diritto privato, non in controllo pubblico, tenuti alla trasparenza solo relativamente alle attività di pubblico interesse svolte.
La trasparenza di cui si parla all’interno delle Linee Guida è sia quella consistente nella pubblicazione sui siti web dei dati e dei documenti soggetti a pubblicazione obbligatoria, sia l’esercizio del diritto di accesso civico generalizzato (ossia l’accesso ai dati e ai documenti da non pubblicare obbligatoriamente) e si applica per le amministrazioni e per i soggetti di diritto privato in controllo pubblico all’organizzazione all’attività svolta, mentre per gli altri soggetti di diritto privato riguarda dati e documenti relativi alle sole attività di pubblico interesse.
Al documento delle Linee guida è allegata una tabella (allegato 1) dove sono riportate tutte le tipologie di documenti che devono essere pubblicati nella sezione Società/Amministrazione trasparente dei siti internet ed obblighi specifici per alcune categorie di soggetti quali ad esempio associazioni e fondazioni.
Tra le altre attività si renderà, ad esempio, necessario:
- adottare ove non già adottato, il documento unitario con il quale sono individuate le misure del “modello 231” e le misure integrative di prevenzione della corruzione, documento unitario comprensivo della sezione dedicata alla trasparenza e valido per tutte le tipologie di soggetti, tranne per le associazioni e fondazione per le quali è prevista l’adozione di protocolli di legalità;
- provvedere alla delimitazione delle attività di pubblico interesse negli enti di diritto privato partecipati;
- adottare una disciplina interna per il riscontro delle istanze di accesso generalizzato;
- nominare un Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza;
- per le amministrazioni controllanti, partecipanti o vigilanti adeguare i propri piani alle indicazioni contenute nella delibera qui oggetto di analisi.
Per tutti gli adempimenti indicati il termine viene fissato al 31 gennaio 2018, in concomitanza con la scadenza del termine per l’adozione dei Piani triennali per la prevenzione della corruzione (PTPC).
A decorrere dalla stessa data, l’ANAC eserciterà i propri poteri di vigilanza sul rispetto degli obblighi, così come definiti dalle Linee guida.
Per quanto concerne invece la pubblicazione dei dati sui dirigenti, si rinvia alla delibera dell’ANAC n. 382 del 12 aprile 2017.
Infine, per ciò che riguarda l’attuazione del regime di trasparenza di cui all’art. 2-bis, comma 3, secondo periodo, da parte di enti e società interamente privati il termine viene fissato al 31 luglio 2018.
Con l’obiettivo di definire meglio l’ambito soggettivo di applicazione e, in riferimento all’adozione delle misure di prevenzione della corruzione diverse dalla trasparenza, è possibile distinguere tre tipologie di soggetti:
- le pubbliche amministrazioni che adottano un vero e proprio Piano di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC);
- i soggetti di cui all’art. 2-bis, comma 2, dlgs 33 2013 (enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico, enti di diritto privato con i precedentemente citati requisiti) che adottano misure integrative rispetto a quelle adottate in base al d.lgs. 231/01 o, nel caso di associazioni e fondazioni, le pubbliche amministrazioni partecipanti promuovono l’adozione di protocolli di legalità;
- i soggetti di cui all’art. 2-bis, comma 3, dlgs 33 2013 che invece sono esclusi dall’ambito di applicazione delle misure di prevenzione della corruzione diverse dalla trasparenza.
A questi ultimi soggetti si applica la disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni limitatamente ai dati e ai documenti inerenti attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione Europea. Tuttavia, occorre precisare come all’interno dell’art. 2 comma 3 dlgs 33 2013 per ciò che concerne gli enti di diritto privato non viene fatto alcun riferimento al requisito della partecipazione di pubbliche amministrazioni sia nell’organizzazione che nel capitale dei soggetti menzionati: di conseguenza, l’unico elemento che rileva sembrerebbe l’attività di natura pubblicistica che in quanto tale fa ricomprendere nella normativa sulla trasparenza soggetti anche interamente privati, purché di dimensioni economiche significative.
Sembrerebbe dunque, potersi distinguere due differenti ipotesi normative: l’una riguardante le società solo partecipate da pubbliche amministrazioni che svolgono attività di pubblico interesse e che applicano la disciplina della trasparenza solamente su queste attività, e l’altra riguardante soggetti privati, associazioni, fondazioni ed altri enti (incluse le società interamente private) che, indipendentemente dalla partecipazione di pubbliche amministrazioni esercitino funzioni amministrative (ad esempio attività di istruttoria in procedimenti di competenza dell’amministrazione affidante, funzioni di certificazione, accreditamento o accertamento), attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche amministrazioni (quali il servizio di raccolta dati, i servizi editoriali che siano di interesse dell’amministrazione affidante) o attività di gestione di servizi pubblici, siano essi di interesse generale che di interesse economico generale e che sono erogati da un ente privato ai cittadini sulla base di un affidamento diretto o tramite gara concorrenziale da parte dell’amministrazione.
Le tre attività appena menzionate definiscono dunque le attività di pubblico interesse, in quanto riconducibili alle finalità istituzionali delle amministrazioni affidanti. Le nuove Linee guida, se pur a titolo esemplificativo, forniscono una migliore precisazione della nozione di pubblico interesse rispetto alla disciplina precedente elencando le attività che consentono alle pubbliche amministrazioni di mantenere o acquistare partecipazioni societarie ex art. 4 d.lgs. 175/2016.
Un ulteriore precisazione è stata riportata dalle Linee guida in riferimento alla figura del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPTC): il legislatore prevede la possibilità di identificare in un’unica figura i compiti di responsabile della prevenzione della corruzione e di responsabile della trasparenza. Tuttavia, in coerenza con quanto previsto nella delibera ANAC n. 1310/2017, laddove esistano obiettive difficoltà organizzative è possibile mantenere distinte le due figure di RPC e RT. In questo caso, la società deve chiarire espressamente la motivazione di tale scelta nei provvedimenti di nomina e deve garantire il coordinamento delle attività svolte dai due responsabili.
La figura dell’RPTC non è obbligatoria per le società a partecipazione pubblica non di controllo e per le associazioni e le fondazioni.
Quanto ai rapporti tra RPTC e Organismo di Vigilanza si ribadisce la necessità di escludere che la prima figura possa far parte dell’OdV, anche nel caso sia collegiale. Per poter limitare l’impatto organizzativo del nuovo orientamento rispetto alla disciplina precedente della determina n. 8/2015, l’indicazione deve essere intesa come valida a regime o qualora non sia stato ancora nominato. Nel caso in cui, invece, il RPTC sia stato già nominato all’interno dell’OdV la società può mantenere quest’ultimo in carica fino alla scadenza del mandato.
Le Nuove Linee guida, rese definitive in seguito ad una consultazione online alla quale abbiamo partecipato anche noi di PROBITAS, entreranno in vigore a decorre dalla data di pubblicazione dell’avviso sulla Gazzetta Ufficiale e sostituiranno in toto la precedente determina ANAC n. 8/2015. Le Linee guida n. 1134 sono scaricabili al link.
