Codice degli Appalti e qualificazione degli operatori

Codice degli Appalti, Correttivo, Linee Guida ANAC e d.lgs 231 01 delineano la qualificazione degli operatori economici e i motivi di esclusione.

Codice degli Appalti, Correttivo, linee guida ANAC e d.lgs 231 01 delineano la qualificazione degli operatori economici attraverso la disciplina dei motivi di esclusione degli stessi.

Lo scorso 20 Maggio è entrato in vigore il D.lgs. 56/2017, il Correttivo al nuovo Codice degli Appalti, arrivato in Gazzetta Ufficiale il 5 Maggio 2017 dopo una lunga attesa e tra i 130 articoli modificati/corretti/integrati

(riscritti!) vi è anche l’art. 80 del D.lgs. 50/2016, la norma che ci introduce all’indagine sull’attuale sistema di qualificazione degli operatori economici e sugli importanti punti di contatto con la prevenzione del rischio da reato ex d.lgs 231 01.

Stando a quanto previsto dall’art. 80, comma 1 costituisce motivo obbligatorio di esclusione dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione la condanna con sentenza definitiva/il decreto penale di condanna irrevocabile/la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, per uno dei seguenti reati:

  1. a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416 bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416 bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
  2. b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile;
  3. c) frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
  4. d) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
  5. e) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
  6. f) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
  7. g) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

Premesso che il Correttivo ha apportato un’integrazione nient’affatto trascurabile quale l’aggiunta nell’anzidetto elenco del delitto di false comunicazioni sociali (i.e. artt. 2621 e 2622 c.c. così come riscritti dalla Riforma sul falso in bilancio) (lettera b-bis), il primo elemento a risultare particolarmente interessante per la nostra indagine è la quasi completa sovrapponibilità tra l’elenco dei reati che valgono quali motivi di esclusione e l’elenco dei cosiddetti reati presupposto d.lgs 231 01 (cfr. a mero titolo esemplificativo la corrispondenza tra l’art. 80, comma 1 lett. a) e l’art. 24 ter d.lgs. 231 01 ovvero quella tra l’art. 80, comma 1 lett. b) e l’art. 25 D.lgs. 231/2001), poiché ciò ci avvia inevitabilmente ad una considerazione, altrettanto interessante, che si muove sul doppio binario persona fisica/persona giuridica.

Più nello specifico. Se i reati di cui all’art. 80, comma 1 rilevano quali motivi di esclusione dell’operatore economico solo ove siano imputati alle persone fisiche aventi le cariche ed i ruoli dettagliatamente individuati al comma 3 dello stesso art. 80 D.lgs. 50/2016, privando – sembrerebbe – di rilievo la considerazione di un’imputabilità ex D.lgs. 231/2001, in realtà l’estraneità dell’imputazione dei medesimi alla persona giuridica può ritenersi meramente apparente se sol si considera che l’adozione e l’efficace attuazione di un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire il rischio di reato oltre a ridurre il rischio di commissione del reato nell’interesse o a vantaggio dell’ente, tende, altresì, a ridurre il rischio che se ne verifichino i presupposti. Tra i presupposti della responsabilità dell’ente non vi è forse anche la commissione del reato presupposto da parte della persona fisica funzionalmente collegata all’ente?

Ebbene attraverso la formulazione del primo comma, che si discosta evidentemente dalla formulazione del previgente art. 38 D.lgs. 163/2006, sembra si sia voluta imporre, come spesso accade nel nuovo Codice degli Appalti, una riflessione in termini di prevenzione del rischio da reato. Valutare l’adozione e l’efficace attuazione di un sistema dei controlli idoneo a prevenire il rischio da reato quale strumento che assicurerà all’Ente la mitigazione del rischio di vedersi escluso dalla partecipazione alla procedura d’appalto o concessione, facendo residuare la remota ipotesi che la persona fisica avente la carica o il ruolo di cui all’art. 80 comma 3 commetta uno dei reati di cui al comma 1 eludendo fraudolentemente il sistema dei controlli.

Ma vi è di più. L’art. 80 D.lgs. 50/2016 prevede che la Stazione Appaltante escluda un Operatore Economico qualora dimostri con mezzi adeguati che il medesimo si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, riservando all’Autorità Anticorruzione la facoltà di adottare delle Linee Guida con le quali rendere omogenea la prassi e precisare quali mezzi di prova debbano ritenersi adeguati a tal fine e quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto siano da ritenersi significative.

E se l’elencazione non esaustiva dei cosiddetti gravi illeciti professionali è stata senz’altro supportata dall’ intervento dell’ANAC con l’elaborazione e l’approvazione, a Novembre 2016, delle Linee Guida n. 6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, a destare perplessità è stata l’individuazione del dies a quo della rilevanza dei medesimi. A tal proposito il Consiglio di Stato, chiamato a rendere un Parere su dette Linee Guida, aveva lamentato una lacuna normativa nell’art. 80, comma 10 ove si prevedeva la durata massima di rilevanza delle cause di esclusione solo con riferimento alle condanne penali, trascurando le ipotesi di gravi illeciti professionali rilevanti ex art. 80, comma 5 lett. c) non integranti reati e, dunque, non accertabili con condanna penale, tuttavia sino a Maggio è stata l’Autorità Nazionale Anticorruzione a tentare di colmare la lacuna normativa prevedendo la decorrenza della causa ostativa dalla data di annotazione della notizia nel casellario informatico della medesima Autorità, nonostante le perplessità in tal senso rappresentate dal Consiglio di Stato nel Parere dello scorso Novembre e, di recente, nella sentenza 27 Aprile 2017, n. 1955.

Con l’emanazione del Correttivo, invece, il comma 10 è stato integrato con la previsione della decorrenza dell’efficacia ostativa dalla data dell’accertamento definitivo dei motivi di esclusione di cui ai commi 4 e 5, ove non sia intervenuta sentenza di condanna penale e se ciò ha dimostrato la volontà di recepire le indicazioni fornite dai Giudici di Palazzo Spada, ha posto altresì l’Autorità Anticorruzione nella condizione di ritener necessaria una revisione delle Linee Guida n. 6. Il 12 Giugno 2017 è stata avviata la consultazione online del documento (con scadenza invio contributi ormai spirata il 28 Giugno) ove si propone, tra gli altri interventi, la riscrittura del paragrafo V delle Linee Guida n. 6 ancorando la decorrenza dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento, concordemente a quanto stabilito dal nuovo art. 80, comma 10, all’accertamento definitivo dell’illecito ove lo stesso non rilevi anche penalmente.

Ciò ha consentito di definire con maggior dettaglio l’arco temporale nel quale opera l’efficacia ostativa dei motivi di cui all’art. 80, commi 1 e 5 e, conseguentemente, può considerare l’interessantissima opportunità riconosciuta all’Operatore Economico nelle more: il meccanismo di self cleaning di cui al comma 7, conservata peraltro anche da ANAC nella bozza di revisione delle Linee Guida n 6 (par. VII).

La possibilità per l’Operatore Economico che dovesse trovarsi in una delle situazione di cui ai commi 1 e 5 di sottrarsi all’interdizione dalla partecipazione alla procedura di affidamento dimostrando di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e (!) di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Ma se provassimo a tradurre il meccanismo di self cleaning di cui all’art. 80, comma 7 D.lgs. 50/2016 in “termini 231” potremmo ricondurlo all’art. 12 D.lgs. 231/2001 ove si parla del modello di organizzazione, gestione e controllo ex post, così da poterne apprezzare un impatto ulteriore.

L’art. 12, comma 2 (!) D.lgs. 231/2001 prevede che la sanzione pecuniaria è ridotta da un terzo alla metà se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado: “a) […]; b) è stato adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (n.d.r. modello ex post)” ed il successivo art. 13, comma 3 D.lgs. 231/2001 prevede la mancata applicazione delle sanzioni interdittive solo nei casi di cui all’art. 12, comma 1 (!) (non anche del comma 2), con il nuovo Codice degli Appalti l’adozione di un modello adottato dopo la commissione del reato varrebbe, invece, anche a rendere inefficace l’interdizione dalla partecipazione alla  procedura d’affidamento.

In attesa di proseguire l’indagine sul sistema di qualificazione degli Operatori Economici con l’analisi dell’art. 83 D.lgs. 50/2016 ed in particolare del Rating di Impresa, sembra di aver rivenuto, senza tema di smentita, degli ulteriori importanti punti di contatto tra il nuovo Codice degli Appalti e la Compliance 231: l’adozione e l’attuazione di un modello di organizzazione, gestione e controllo per prevenire e ridurre il rischio di commissione di reati da parte dell’ente e, ancor prima, da parte della persona fisica al fine di non incappare nei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 1 e l’adozione e l’attuazione di un modello di organizzazione, gestione e controllo per dimostrare l’impegno concretamente assunto ex post in ottica di self cleaning al fine di sottrarsi all’efficacia interdittiva dei motivi di esclusione di cui ai commi 1 e 5.


> Codice degli Appalti e cause di esclusione


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Articolo di Chiara Morresi

Chiara Morresi, avvocato del Foro di Macerata, consulente in tema di Governance, Risk Management e Compliance, con una spiccata propensione all’interdisciplinarietà. Cura la progettazione, l’implementazione e l’aggiornamento di sistemi di controllo interno in materia di Responsabilità Amministrativa degli Enti, Anticorruzione e Protezione dei dati personali (GDPR). E’ Professional presso PK Consulting S.r.l. e presso Probitas S.r.l. ed autrice di articoli a commento delle novità introdotte in materia di prevenzione del rischio da reato dal nuovo Codice degli Appalti Pubblici (e non solo).

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