Codice degli Appalti e cause di esclusione

 

Codice degli Appalti: il Parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida n. 6. Un “sistema” ancora perfettibile.

 

L’art. 80 del Codice degli Appalti è al centro di un gioco di luci ed ombre da ormai oltre un anno: sin da subito si è potuta apprezzare la sua portata innovativa, quasi rivoluzionaria, ed al contempo la sua indeterminatezza e la necessità di essere eterointegrato.

L’art. 80 ha una formulazione molto ampia, intrisa, peraltro, di interessanti novità e spunti di riflessione, tuttavia oggi, dopo la più ampia panoramica condivisa nel precedente articolo (“Codice degli Appalti e qualificazione degli operatori”), si intende focalizzare l’attenzione sul concetto di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità” di cui al comma 5, lett. c). Un concetto che continua a catalizzare su di sé l’impegno dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, gli sforzi interpretativi dei Tribunali Amministrativi Regionali chiamati a dirimere le controversie che sorgono e del Consiglio di Stato chiamato, invece, ad intervenire sia in funzione giurisdizionale sia in funzione consultiva.

Dopo le Linee Guida n. 6 (“Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice”) pubblicate nel Novembre 2016, previa acquisizione del Parere del Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione Speciale del 26 Ottobre 2016, e rettificate con Deliberazione Anac n. 23 del 18.01.2017, l’entrata in vigore del Correttivo al Codice degli Appalti (D.lgs. 56/2017) e l’intervento modificativo sull’art. 80 ha reso necessaria la redazione di Linee Guida n. 6 aggiornate. Sullo schema posto in consultazione on line lo scorso 12 Giugno 2017 da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, lo scoro 25 Settembre 2017 il Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione Speciale ha pubblicato il proprio Parere (n. 2042/2017).

L’assunto imprescindibile da cui muovere è la peculiare natura del concetto di gravi illeciti professionali, un concetto giuridico indeterminato che per operare richiede l’integrazione dell’interprete che valuta la sussumibilità del caso concreto sulla scorta di concetti che vengono completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici. Solo la Stazione Appaltante potrà valutare, dimostrandolo con mezzi adeguati, se ritener sussunta la fattispecie concreta nel concetto astratto descritto dalla norma.

Le Linee Guida ANAC n. 6, nella veste aggiornata, pur mantenendo la medesima struttura con particolare riferimento all’ambito oggettivo (tripartito in significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara, ed altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico), presentano delle importanti novità analizzate dal Consiglio di Stato.

ANAC elimina i riferimenti alle condanne per i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p. Il Consiglio di Stato suggerisce di inserirli nuovamente, coerentemente a quanto era previsto nella vecchia formulazione, poiché le condanne definitive per detti reati costituiscono causa di esclusione automatica ex art. 80, comma 1 D.lgs. 50/2016 e, dunque, pare di potersi affermare, quale logico precipitato, che condanne per i medesimi reati, ove non definitive, debbano quanto meno essere valutate dalla Stazione Appaltante.

Visto il concreto rischio di contraddizione interna che si corre a seguito dell’introduzione della lett. f-bis) nell’ampio elenco di cui all’art. 80, comma 5 D.lgs. 50/2016, il Consiglio di Stato suggerisce ad ANAC di valutare se sia il caso di ancorare la fattispecie di cui alla lett. f-bis) ad omissioni di circostanze facilmente e oggettivamente individuabili, sempre nell’ottica del binomio oggettività-automaticità proprio delle cause di esclusione di cui al comma 1.

Più nello specifico, si richiama l’attenzione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e, più in generale, di ogni interprete e/o operatore, sulla necessità, anche in questo caso, di integrare il dettato normativo ovvero di “riempirlo” di più definiti contenuti.

Con l’entrata in vigore del D.lgs. 56/2017 le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione un operatore economico (anche) qualora questo presenti, nella procedura in corso e negli affidamenti di subappalti, documentazione o dichiarazione non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis). Come si coordina questa “nuova” causa ostativa con quella prevista dalla lett. c) dello stesso comma che opera ove la Stazione Appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali quale, ad esempio, il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione?

La differente operatività è evidente: nell’ipotesi di cui alla lett. c) la valutazione in merito alla rilevanza de fatto è rimessa alla Stazione Appaltante, per converso nell’ipoteso di cui alla lett. f-bis) si avrebbe un’esclusione automatica dalla gara. Tuttavia non può che ravvisarsi un’incertezza sul discrimen tra l’una e l’altra, ed è per questo che il Consiglio di Stato ritiene che la resa del Parere in esame sia il momento per poter condividere con ANAC anche questo spunto di riflessione.

Da ultimo, ci si sofferma su quanto previsto dalle Linee Guida n. 6 sull’esigenza che l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) sia disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato, il quale, dal canto suo, ha la facoltà di provare l’adozione di misure di self cleaning che possano porlo al riparo dal provvedimento sfavorevole.

A tal proposito si chiede ad ANAC di valutare se sia il caso di prevedere nelle Linee Guida come le misure di self cleaning si configurano a seguito della violazione, da parte dell’operatore economico, del principio di leale collaborazione con l’amministrazione; si chiede ciò sulla scorta di una recentissima ed importante pronuncia resa dai Giudici di Palazzo Spada (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

Nel caso di specie, nell’articolato intrecciarsi di ricorso principale e ricorsi incidentali, si chiedeva l’esclusione di un operatore economico che sarebbe stata condannato in primo grado, al divieto di contrattare per un anno con la pubblica amministrazione, perché, avendo omesso di adottare e attuare modelli di gestione ed organizzazione idonei a prevenire la commissione dei reati di truffa nell’esercizio dell’attività di sterilizzazione di presidi medico chirurgici, non avrebbe impedito l’esecuzione dei reati di truffa continuata ai danni di Aziende sanitarie ad opera del legale rappresentante ed amministratore unico della società e degli altri soggetti, con funzioni di direzione e gestione dei diversi settori della società. Tale circostanza, evidentemente rilevante anche per la pertinenza con la procedura in atto, era stata omessa dal medesimo operatore che, per converso, aveva dichiarato “di non aver commesso gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Dopo una sentenza sfavorevole in primo grado l’operatore economico ha proposto appello adducendo una serie di argomentazioni in parte legate ad un panorama normativo ancora scarno all’epoca della procedura (non erano state pubblicate le Linee Guida né il primo Parere del C.d.S.), in parte legate all’adozione di alcune misure di self cleaning nient’affatto considerate dal Giudice di prime cure. Ed è proprio coerentemente al seguente principio di diritto che si è promossa la richiesta di intervento ad ANAC:

Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, e ribadito nelle Linee Guida dell’ANAC, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale. Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante. Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara. Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.”

(Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).

 

L’art. 80, comma 5, lett. c) mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve esserci tra Stazione Appaltante e operatore economico, se la prima ha l’obbligo di condurre la propria valutazione con mezzi di prova adeguati, il secondo ha l’obbligo (recte l’onere) di consentire la valutazione senza frapporre ostacolo alcuno, in ossequio, tra l’altro, ai principi di cui all’art. 30 del Codice degli Appalti.

Pur restando in attesa della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale delle anzidette Linee Guida, anche al fine di conoscere la posizione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione rispetto a quanto suggerito e richiesto dal Consiglio di Stato, l’analisi non può comunque ritenersi conclusa. Nel paragrafo inerente l’ambito oggettivo la versione aggiornata delle Linee Guida ha reso ancor più nitido il legame tra nuovo Codice degli Appalti e Responsabilità Amministrativa degli Enti ex d.lgs 231/2001, e su questa importante novità torneremo a riflettere.

 

Un articolo di Chiara Morresi, Avvocato e collaboratrice di Probitas

 

Se questo articolo ti è piaciuto leggi anche il primo, il secondo, il terzo ed il quarto della serie “Compliance 231 (e non solo!): nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni tra conformità e opportunità” pubblicata su Portale 231.

 

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